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17.11.2009
Da igualdade de direitos e a possibilidade jurídica da união entre homossexuais
Historicamente, a família é conceituada como um grupo social de indivíduos influenciados por outras pessoas e instituições, ligados por sua descendência a um ancestral comum. Em outras épocas, eram como clãs, dividindo o mesmo sobrenome e mantendo, assim, a sua origem. Esta conhecida estrutura se mantém viva, ainda nos dias de hoje, por manter múltiplos laços capazes de manter moral e materialmente juntos os seus membros, durante a vida e por inúmeras gerações.
É um conjunto invisível de exigências funcionais que organiza a interação dos membros da família, considerando-a igualmente um sistema que opera através de padrões transaccionais. Assim, no interior do grupo familiar, os indivíduos podem constituir subgrupos, que podem ser formados pela geração, sexo, interesse e/ou função. Nestes subgrupos, há diferentes níveis de poder e os comportamentos de um membro afetam e influenciam os outros membros.
Modernamente a família, dentro do Direito, tem uma concepção mais fechada, sendo considerados seus membros apenas aquelas pessoas unidas por uma relação conjugal ou de parentesco.
Um defasado conceito defendia que o homem era o chefe da família e a mulher deveria se manter subordinada às suas ordens. Esta noção foi este bravamente derrubada ao longo dos tempos, já que hoje a mulher conquistou o seu direito e hoje ela está em pé de igualdade junto ao homem, conforme disposto no artigo 5º inciso I da Constituição Federal. A igualdade na sociedade conjugal também é defendida no artigo 226 §5º do mesmo diploma.
Outra importante mudança no direito de família foi a proibição de qualquer tipo de discriminação entre os filhos havidos no casamento, fora dele ou por adoção. Se antes a lei privilegiava apenas os filhos legítimos do casal, hoje todos têm os mesmos direitos.
A nossa Constituição Federal protege os direitos dos homens, das mulheres, das crianças e da própria instituição familiar. Por este motivo, esta Lei Maior deve servir como instrumento para adequar a nação à realidade do mundo. A Constituição preocupa-se com a vontade e com a dignidade do indivíduo, não tolhendo este direito de qualquer sujeito.
A dignidade da pessoa é algo perceptível a todas as pessoas e por isso é um dos alicerces fundamentais da sociedade brasileira, conforme dito na Constituição Federal em seu artigo 1º inciso III. Não somente a dignidade da pessoa humana, mas ao seu direito de liberdade, de manifestação e o de igualdade perante a Lei são prerrogativas indisponíveis de qualquer sujeito.
Se em nosso Estado Democrático de Direito repudiamos o preconceito, o racismo e qualquer forma de discriminação, existindo, inclusive, lei infraconstitucional que define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor, é porque entendemos que a sociedade caminha no sentido de afastar e repudiar essas práticas. Nas sociedades ditas desenvolvidas, práticas discriminatórias não são toleradas, e também não o podem ser no Brasil, conforme preconiza nossa Constituição Federal em seu artigo 3º inciso IV;
Se foram conquistados todos esses direitos, por que o homossexual sofre tamanho preconceito? O que o leva a ser tratado de forma diferente? O principio da igualdade em nossa realidade possui diversas arbitrariedades.
Celso Antonio Bandeira de Mello diz que “quando se pretende um tratamento jurídico desigual a determinado grupo abstrato de indivíduos, é preciso eleger um critério distintivo entre o grupo discriminado e os demais, devendo, além disso, existir uma correlação lógico racional entre o critério distintivo eleito e a discriminação jurídica que se pretende introduzir, sendo por fim necessário que tal discriminação seja condizente com os valores constitucionalmente consagrados – eleição de um fator de desigualação, correlação lógica abstrata entre ele e o tratamento jurídico diferenciado que se pretende produzir e correlação lógica concreta entre o tratamento jurídico diferenciado e os valores prestigiados pela Constituição .”
A respeito deste fator que torna um grupo desigual, a lei não pode erigir em um critério diferencial um traço tão específico que singularize, de forma definitiva e absoluta, um sujeito, para que ele seja colhido pelo regime peculiar.
Assim, para que a discriminação jurídica seja válida, ela tem que estar dentro de uma valoração lógico racional, no sentido da necessidade de se dispensar um tratamento diferenciado a uma situação quando comparada a outra, diferença essa que deve estar em harmonia aos valores consagrados em nossa carta magna . Assim não existem tais critérios para que se possa discriminar os direitos dos homossexuais sendo o não reconhecimento da união estável uma afronta à Lei maior.
É mais do que evidente que, em nossa realidade, pessoas do mesmo sexo vem se relacionando uma com as outras. Tal como nos casamentos tradicionais, estas pessoas geram um enlace e formam um patrimônio em comum.
Porém, de acordo com o nosso ordenamento jurídico, somente o casamento civil ou união estável podem auferir os benefícios do Direito de Família, ao passo que outras uniões, que sequer são reconhecidas como estáveis, não recebem nenhuma proteção do direito.
Sendo assim, conforme Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, “defender que não haveria discriminação jurídica ao não se reconhecer à possibilidade jurídica do casamento civil e da união estável a determinado grupo de indivíduos implica aduzir que ditos regimes jurídicos teriam os mesmos efeitos jurídicos do concubinato o qual é inverídico, pois no âmbito do Direito da família o casamento e a união estável estão protegidos por lei, já no concubinato o amor é completamente ignorado pelo Direito sendo que o direito do parceiro da sociedade de fato formada será a da divisão dos bens amealhados durante a parceria desde que prove monetariamente quanto contribuiu para a construção do patrimônio comum por meio de documentos”.
A simples leitura do disposto anteriormente nos leva a crer que estamos diante de uma sociedade comercial de fato, no qual ao final desta realizamos a apuração do quanto cada sócio contribuiu. E no casamento civil, bem como na união estável, tais empecilhos não existem em face da presunção absoluta que cerca estes institutos dos casais se ajudarem mutuamente, mesmo que um não tenha ajudado de forma monetária o ajudou com o amor familiar decorrente desta relação .
Em se tratando da dissolução dos enlaces, mister se faz ressaltar que o casamento civil se dissolve verificando o regime patrimonial adotado pelo casal, enquanto que a União Estável se desfaz pela divisão igualitária dos bens ou verificado o contrato estipulado pelo casal. Com relação a união de homossexuais a lei se cala havendo clara discriminação jurídica
A ausência de regulamentação expressa e a impossibilidade jurídica do pedido são os motivos pelos quais os magistrados vêm extinguindo as ações que pedem pelo reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo. A justificativa para tal atitude é a de que pessoas do mesmo sexo não poderiam criar uma entidade familiar, não merecendo o acolhimento pelo Direito.
A nossa Constituição Federal, em seu artigo 5º inciso II, diz que “ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei”.
Em nosso ordenamento jurídico prevalece que aquilo que não é textualmente proibido, permitido será. Sendo assim, se a Lei não proíbe as uniões homossexuais, o não reconhecimento destas é totalmente contra o principio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, princípios estes defendidos nas cláusulas pétreas da Lei Maior.
Trata-se de claro preconceito o qual em simples leitura em nossa Constituição Federal, o qual já foi anteriormente explanado verificamos ser proibida a discriminação por orientação sexual bem como ir contra a dignidade da pessoa humana.
Vários são os dispositivos existentes em nosso ordenamento jurídico que, por analogia, podemos usar para o reconhecimento da união estável homossexual ao invés do simples reconhecimento de uma sociedade de fato. (Que dispositivo são esses?)
Existem soluções paliativas em nosso ordenamento jurídico para os casais homossexuais terem os seus direitos resguardados até o reconhecimento da possibilidade do casamento civil e da união estável. (Que soluções são essas?)
O que o nosso Judiciário precisa entender é que família é aquela que o indivíduo escolhe pra viver, é a pessoa que este sujeito escolhe para passar o resto de suas vidas, independente de ser do mesmo sexo ou não, pois estas pessoas estão ligadas por laços afetivos, merecendo ser reconhecida a união homossexual como uma entidade familiar.
Nos relacionamentos homoafetivos são geradas as mesmas obrigações que nos relacionamentos heteroafetivos, tais como a coabitação, mútua assistência, etc. É amplamente notável, inclusive, a lealdade existente entre o casal homossexual que, diga-se de passagem, é maior que a existente em diversos casamentos nos dias de hoje, em que as pessoas se casam e descasam em curto período de tempo.
Diante de tantos argumentos, é notória a inexistência de fundamento lógico para a não concessão dos mesmos direitos aos relacionamentos homoafetivos; é evidente a discriminação.
Forte é a resistência da Igreja que antigamente via o homossexualismo como um pecado e, atualmente trata do assunto como se doença fosse. Mas o Brasil é um país laico, sendo vedadas fundamentações religiosas para se determinar o sentido de nossa Lei.
Em face da inércia do Legislativo, que não adentra as questões homossexuais – embora sejam mais do que evidentes -, cabe ao aplicador do direito se valer de todos os fundamentos jurídicos já existentes para a concessão da união estável homoafetiva, usando por extensão a analogia para suprir as ditas lacunas existentes.
17.11.2009 :
ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR CASAIS HOMOSSEXUAIS
Adoção é um procedimento formal através do qual uma pessoa manifesta seu interesse em ter como filho alguém com quem não possui prévio vínculo. Em termos afetivos, é dos mais belos gestos de amor que pode ser demonstrado por uma pessoa. É o ato através do qual uma pessoa ou um casal que tenham a intenção de constituir uma família e de fazer o bem para alguém, buscam os órgãos públicos em busca de crianças e menores abandonados ou em situação de risco para tê-los e tratá-los como filhos criando assim uma filiação socioafetiva.
É inegável que há atualmente uma nova concepção de família. E esta família, de maneira diversa da convencional, está baseada na solidariedade, no afeto, no amor, no respeito, na ética, na igualdade e na dignidade da pessoa humana e não mais no vínculo matrimonial somente. Da mesma forma, é impossível nos dias atuais negar a existência da filiação socioafetiva que possui inclusive prioridade sobre a verdade biológica no tocante a paternidade e/ou maternidade. Tal filiação é e deve ser vista como fonte criadora do vínculo parental.
O legislador brasileiro insiste em não reconhecer jurídica e formalmente qualquer tipo de relação homoafetiva. O não reconhecimento esbarra no silêncio e na inércia do Poder Legislativo, mas, felizmente, aos poucos e de maneira singela, leis, portarias, instruções normativas e até mesmo decisões judiciais tem colaborado para a evolução e reconhecimento dos direitos homoafetivos e da população LGBT em geral, o que não seria necessário ante a amplitude de nossa Constituição Federal, porém, essa é a nossa cultura atualmente, uma cultura que prega a necessidade de leis específicas quando na verdade, a Constituição Federal é suficiente por si só.
Nada muda quando o tema é a adoção por casais homossexuais. Não há qualquer autorização ou negativa expressa, no entanto, apesar de já existirem decisões favoráveis à adoção de crianças por casais homossexuais, ainda encontramos forte resistência do Poder Judiciário. Justamente por não haver como já dito, autorização ou negativa expressa, percebe-se que a negativa à concessão da adoção a casais homossexuais é fruto do mais puro e absoluto preconceito. Infelizmente, mesmo com o advento da Lei 12.010/2009, nova Lei de Adoção, que busca facilitar e uniformizar todo o procedimento da adoção, no tocante à adoção por casais homossexuais, nada mudou, não há qualquer autorização ou proibição formal, diferentemente do que tem sido veiculado errônea e equivocadamente pela mídia ao dizer que a adoção de crianças por casais homossexuais é proibida. Isso absolutamente não é verdade, não há qualquer autorização ou proibição.
Negar a um casal homossexual estável a adoção de uma criança simplesmente por sua orientação sexual (não mencionada por qualquer diploma normativo-Código Civil ou Estatuto da Criança e do Adolescente) é verdadeiramente uma forma de infringir diversos princípios constitucionalmente consagrados tais como dignidade da pessoa humana, igualdade, entre outros. Tanto o casal adotante que têm negado seu direito à paternidade / maternidade quanto a criança em situação de abandono sofrerão com esse impedimento preconceituoso e injustificado.
Uma solução encontrada para maquiar a adoção por casais homossexuais é a adoção por somente um dos parceiros. Tal remédio é absolutamente falso e realmente além de encobrir a realidade, desampara a criança que não tem resguardado seu direito ao nome, filiação, alimentos e direitos sucessórios em relação ao companheiro não adotante.
Negar a adoção de uma criança a um casal homossexual equivale a negar a essa criança diversos direitos consagrados pela Constituição Brasileira através do princípio da proteção integral que lhes assegura nos termos do artigo 227 da Constituição Federal diversos direitos tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. A adoção as colocará a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, e por isso, deve ser concedida.
A fim de realizar o possível sonho da paternidade/maternidade, casais homossexuais que tenham real interesse em adotar uma criança ou um adolescente, deve estar cientes das dificuldades que enfrentarão por vivermos em um pais ainda tão conservador, devem procurar um advogado de sua confiança a fim de ingressar com a competente ação para pleitear a concessão da adoção em nome de ambos os companheiros com a certeza de que apesar de todo o desgastante processo, o resultado valerá a pena.
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